CRIMINALIZAÇÃO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO E NÃO PAGO – POSSIBILIDADES DE EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE PENAL

Por maioria dos votos, o STF, no julgamento realizado em data de 18.12.2019, fixou a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixar de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”.

Não obstante o voto vencedor ter adotado a tese de que o valor do ICMS embutido no peço cobrado do consumidor não ingressa definitivamente no patrimônio do contribuinte que declara e não recolhe o tributo, sendo, portanto, em tese, passível de apropriação indébita, também ficaram consignadas a necessidade do não recolhimento ser contumaz e de se comprovar a existência de dolo (não recolhimento intencional). Destarte, caso tais requisitos não estejam presentes no caso concreto, é possível sustentar a atipicidade da conduta.

É possível, ainda, afastar a ilicitude da conduta ou a culpabilidade do agente, caso o não recolhimento tenha se dado por ausência de caixa causada por dificuldades financeiras justificadas.

Há, ainda, que se verificar as circunstâncias referentes à autoria, já que se trata de possível reponsabilidade penal, portanto, de caráter pessoal.

Ressalta-se que como tais casos são, via de regra, informados às autoridades policiais e/ou ao Ministério Público pelos agentes fiscais, recomenda-se um acompanhamento cuidadoso das instâncias administrativas, de modo pontual, na medida em que as teses a serem discutidas podem ter relevância em eventual ação penal. .


Gustavo Henrique de Souza e Silva
Lara Fernandes Almeida


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