Na data de 11.03.2020, a Organização Mundial de Saúde (“OMS”) considerou o COVID-19 como uma pandemia. A partir de então, inúmeras medidas vêm sendo adotadas pelo Governo Federal, Estadual e Municipal, em virtude de divulgação de números que demonstram um aumento galopante de contaminação pelo COVID-19, em nível já comunitário.
Assim, no Governo do Estado de Minas Gerais, exemplificativamente, foi editada uma Deliberação do Comitê Extraordinário COVID-19 nº 17, de 22.03.2020, definindo atividades e locais que deveriam ser fechados, para se viabilizar o devido isolamento, além de outras que, por seu caráter essencial e relevante, deveriam ser mantidas, ainda no período de emergência e calamidade pública decorrente da pandemia do COVID-19. Entre estes serviços essenciais, a referida Deliberação considerou como relevante a construção civil, recomendando a sua continuidade, como se infere da exegese de seu artigo 8º: “Artigo 8º. Os Municípios devem assegurar que os serviços e atividades abaixo listados e seus respectivos sistemas logísticos de operação e cadeia de abastecimento sejam mantidos em funcionamento: (….) XII – construção civil;”.
A despeito disso, e muito em virtude da histeria decorrente da pandemia e da divulgação de números impressionantes de contaminação, alguns Municípios, inclusive do Estado de Minas Gerais, estão editando decretos impedindo ou suspendendo a execução de obras em sua extensão territorial, em uma tentativa de se evitar aglomerações e, por conseguinte, a disseminação do COVID-19.
Essas determinações estão sendo impostas mesmo para aquelas empresas que adotaram todas as medidas protetivas e preventivas recomendadas e necessárias para a não propagação e disseminação do COVID-19, como a definição de turnos diferentes para almoço, higienização de canteiros e instalações, e distribuição de álcool gel e de outros equipamentos de proteção individual.
Assim, qual o impacto destas medidas na consecução de um Contrato Administrativo, no que tange ao prazo de execução previsto e ao equilíbrio econômico-financeiro pactuado?
O §1º, em seus incisos II, III e V, do artigo 57, da Lei de Licitação autoriza, de forma taxativa, a prorrogação dos prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega, desde que assegurada a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, diante da ocorrência de um dos seguintes motivos: “II- superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III – interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; (…) V – impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; (….)”.
A imprevisibilidade do COVID-19 e das medidas hoje adotadas para a contenção de sua disseminação é algo excepcionalíssimo, que nunca fora antes vivenciado no contexto atual da Administração Pública moderna. E exatamente por este caráter excepcionalíssimo, ainda não é possível dizer se já se atingiu o pico máximo ou se outras consequências, ainda mais negativas ou prejudiciais poderão ser sentidas por toda a coletividade.
Em virtude disso, e considerando a previsão constante do artigo 57, §1º, II, da Lei de Licitação, será possível a prorrogação dos prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega, devendo a Administração Contratante, em face da caracterização de um cenário como o ora vivenciado, assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, conforme premissas originalmente pactuadas.
Aliado à clara disposição constante do aludido artigo 57, também o artigo 65, II, ‘d’, da Lei de Licitações, consagra o direito do contrato à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, conforme comando assegurado pelo art. 37, inciso XXI, da Constituição da República.
A Lei de Licitação prevê a obrigatoriedade do restabelecimento do equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato no caso de superveniência de fatos extraordinários, imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, e de força maior, caso fortuito, fato do príncipe, ou fato da administração, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual, conforme previsto no art. 65, II, “d” . Descreve-se, aqui, exatamente a situação que está sendo hoje vivenciada, em decorrência da pandemia do COVID-19.
O precitado artigo garante, assim, que a) o contratado tenha mantida a equação econômico-financeira do contrato, inicialmente pactuada, durante todo o período de execução contratual; e b) a superveniência de evento imprevisível ou previsível, porém de consequência incalculável, que implique em aumento de encargos para o contratado, leve à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, de maneira a se assegurar a manutenção da relação entre encargos e remuneração originalmente pactuado.
Assim, em sendo alterada as condições originais de execução do Contrato – como ora vivenciado, em virtude da pandemia do COVID-19 -, com consequente oneração de sua execução, o equilíbrio deve ser restabelecido pela Administração Contratante. Deverá, assim, o particular contratado informar todas as medidas adotadas para o combate da disseminação do COVID-19 e, a despeito destas medidas, todos os impactos suportados em virtude deste cenário, construindo, assim, conjuntamente com a Administração Pública a solução ideal para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro rompido.
Veja-se, portanto, em qualquer das hipóteses detalhadas no artigo 65, II, “d”, da Lei de Licitação, o contratado fará jus ao restabelecimento do equilíbrio de sua equação econômico-financeira original.
A equipe do escritório José Anchieta da Silva Advocacia possui profissionais com vasta experiência na gestão de contratos, à disposição para auxiliar os seus clientes em demandas decorrentes da situação de emergência pública hoje vivenciada.
Assim, no Governo do Estado de Minas Gerais, exemplificativamente, foi editada uma Deliberação do Comitê Extraordinário COVID-19 nº 17, de 22.03.2020, definindo atividades e locais que deveriam ser fechados, para se viabilizar o devido isolamento, além de outras que, por seu caráter essencial e relevante, deveriam ser mantidas, ainda no período de emergência e calamidade pública decorrente da pandemia do COVID-19. Entre estes serviços essenciais, a referida Deliberação considerou como relevante a construção civil, recomendando a sua continuidade, como se infere da exegese de seu artigo 8º: “Artigo 8º. Os Municípios devem assegurar que os serviços e atividades abaixo listados e seus respectivos sistemas logísticos de operação e cadeia de abastecimento sejam mantidos em funcionamento: (….) XII – construção civil;”.
A despeito disso, e muito em virtude da histeria decorrente da pandemia e da divulgação de números impressionantes de contaminação, alguns Municípios, inclusive do Estado de Minas Gerais, estão editando decretos impedindo ou suspendendo a execução de obras em sua extensão territorial, em uma tentativa de se evitar aglomerações e, por conseguinte, a disseminação do COVID-19.
Essas determinações estão sendo impostas mesmo para aquelas empresas que adotaram todas as medidas protetivas e preventivas recomendadas e necessárias para a não propagação e disseminação do COVID-19, como a definição de turnos diferentes para almoço, higienização de canteiros e instalações, e distribuição de álcool gel e de outros equipamentos de proteção individual.
Assim, qual o impacto destas medidas na consecução de um Contrato Administrativo, no que tange ao prazo de execução previsto e ao equilíbrio econômico-financeiro pactuado?
O §1º, em seus incisos II, III e V, do artigo 57, da Lei de Licitação autoriza, de forma taxativa, a prorrogação dos prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega, desde que assegurada a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, diante da ocorrência de um dos seguintes motivos: “II- superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III – interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; (…) V – impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; (….)”.
A imprevisibilidade do COVID-19 e das medidas hoje adotadas para a contenção de sua disseminação é algo excepcionalíssimo, que nunca fora antes vivenciado no contexto atual da Administração Pública moderna. E exatamente por este caráter excepcionalíssimo, ainda não é possível dizer se já se atingiu o pico máximo ou se outras consequências, ainda mais negativas ou prejudiciais poderão ser sentidas por toda a coletividade.
Em virtude disso, e considerando a previsão constante do artigo 57, §1º, II, da Lei de Licitação, será possível a prorrogação dos prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega, devendo a Administração Contratante, em face da caracterização de um cenário como o ora vivenciado, assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, conforme premissas originalmente pactuadas.
Aliado à clara disposição constante do aludido artigo 57, também o artigo 65, II, ‘d’, da Lei de Licitações, consagra o direito do contrato à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, conforme comando assegurado pelo art. 37, inciso XXI, da Constituição da República.
A Lei de Licitação prevê a obrigatoriedade do restabelecimento do equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato no caso de superveniência de fatos extraordinários, imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, e de força maior, caso fortuito, fato do príncipe, ou fato da administração, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual, conforme previsto no art. 65, II, “d” . Descreve-se, aqui, exatamente a situação que está sendo hoje vivenciada, em decorrência da pandemia do COVID-19.
O precitado artigo garante, assim, que a) o contratado tenha mantida a equação econômico-financeira do contrato, inicialmente pactuada, durante todo o período de execução contratual; e b) a superveniência de evento imprevisível ou previsível, porém de consequência incalculável, que implique em aumento de encargos para o contratado, leve à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, de maneira a se assegurar a manutenção da relação entre encargos e remuneração originalmente pactuado.
Assim, em sendo alterada as condições originais de execução do Contrato – como ora vivenciado, em virtude da pandemia do COVID-19 -, com consequente oneração de sua execução, o equilíbrio deve ser restabelecido pela Administração Contratante. Deverá, assim, o particular contratado informar todas as medidas adotadas para o combate da disseminação do COVID-19 e, a despeito destas medidas, todos os impactos suportados em virtude deste cenário, construindo, assim, conjuntamente com a Administração Pública a solução ideal para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro rompido.
Veja-se, portanto, em qualquer das hipóteses detalhadas no artigo 65, II, “d”, da Lei de Licitação, o contratado fará jus ao restabelecimento do equilíbrio de sua equação econômico-financeira original.
A equipe do escritório José Anchieta da Silva Advocacia possui profissionais com vasta experiência na gestão de contratos, à disposição para auxiliar os seus clientes em demandas decorrentes da situação de emergência pública hoje vivenciada.
Maria de Lourdes Flecha de Lima Xavier Cançado
Bruno Barros de Oliveira Gondim
Hyana Paiva Pimentel
_________________
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II – por acordo das partes: […] d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II – por acordo das partes: […] d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”
