No dia 07.05.2020 foi publicada a Medida Provisória nº 961/20, que autoriza pagamentos antecipados nas licitações e nos contratos públicos, adequa os limites de dispensa de licitação e amplia o uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20.03.2020.
Conforme se infere do artigo 1º, inciso I, da nova medida, autoriza-se a dispensa de licitação para contratações com valores significativamente majorados em comparação àqueles previstos no artigo 24, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), tanto para obras e serviços de engenharia, como para outros serviços e compras.
Em relação às obras e serviços de engenharia, os valores foram majorados de R$15.000,00 (quinze mil reais) para R$100.000,00 (cem mil reais). Em relação aos demais serviços e compras, houve a majoração do limite de R$8.000,00 (oito mil reais) para R$50.000,00 (cinquenta mil reais). Essa majoração, entretanto, só será admitida enquanto perdurar o estado de calamidade pública.
Percebe-se, portanto, um movimento não apenas para facilitar, mas também para agilizar as contratações que sejam essenciais à manutenção de serviços imprescindíveis, cujos procedimentos, nos moldes como determinados pela Lei de Licitações, podem não ser adequados ao momento extraordinário vivenciado.
A majoração do valor para a dispensa de licitação não poderá, todavia, vir a se transformar em uma espécie de subterfúgio para a realização de contratações inadequadas ou desvantajosas à Administração Pública, que deve se atentar aos princípios básicos que orientam a atuação administrativa. Portanto, ainda que não haja uma licitação formal, exige-se a observância de certos procedimentos internos de modo a demonstrar a regularidade da contratação.
O artigo 1º, inciso II, da medida, refere-se à previsão do pagamento antecipado nas licitações e nos contratos pela Administração Pública, desde que: (a) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou (b) propicie significativa economia de recursos.
Aqui chama-se atenção à alínea ‘a’, cuja hipótese de antecipação de pagamento poderá servir como mecanismo a salvaguardar a prestação de serviços e a própria execução dos contratos que estão em vigor, os quais estão sendo impactados pelo cenário extraordinário de calamidade pública, em seu todo superveniente e imprevisível.
O pagamento antecipado soa como alívio, o que, contudo, não poderá ser confundido com o reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro desses contratos, que também se mostra necessário no atual momento.
Como se sabe, essa é a realidade de um sem número de municípios brasileiros que tiveram suas atividades paralisadas, com fundamento na decisão proferida pelo ministro Marco Aurélio de Mello do Supremo Tribunal Federal, na data de 24.03.2020, que referendou a autonomia da municipalidade, assegurando que os chefes do Executivo possam baixar medidas de validade temporária sobre isolamento, quarentena e restrição de locomoção por portos, aeroportos e rodovias , o que, via de consequência, impactou a atividade empresarial de diversos agentes econômicos, que podem vir a necessitar da antecipação de pagamento, até mesmo para viabilizar o fluxo de caixa.
No que se refere à alínea ‘b’ do inciso II do artigo 1º da multicitada medida, trata-se de previsão interessante capaz de trazer relevantes economias ao Poder Público, porquanto auxilia-se na obtenção de preços vantajosos. Essas contratações, com possibilidade de pagamento antecipado, tornar-se-ão, ainda, muito mais atrativas para diversas empresas, sobretudo nesse momento de recessão econômica.
Para as hipóteses de pagamento antecipado, determinou-se que a Administração deverá: (i) prever a antecipação de pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta; e (ii) exigir a devolução integral do valor antecipado em caso de inexecução do objeto.
A referida Medida Provisória previu, ainda, medidas que podem ser exigidas pela Administração Pública Contratante para mitigar qualquer risco de inadimplemento em caso de antecipação de pagamento, como se observa do seu parágrafo 2º, enquanto recomendou-se, por cautela: (i) a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente; (ii) a prestação de garantia nas modalidades de que trata o artigo 56 da Lei nº 8.666/93, de até trinta por cento do valor do objeto; (iii) a emissão de título de crédito pelo contratado; (iv) o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração; e (v) a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.
Necessário observar, por outro lado, conforme previsão do parágrafo terceiro do artigo 1º, que é vedado o pagamento antecipado pela Administração na hipótese de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.
Por fim, pelo que se observa do inciso III do artigo 1º, percebe-se que a Medida Provisória viabilizou a utilização do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações.
A utilização do RDC trará, certamente, alguns benefícios, na medida em que tais contratações admitem, dentre diversos outros aspectos: (i) que a licitação se dê de forma eletrônica; (ii) a inversão de fases no julgamento das propostas; (iii) a negociação de condições mais vantajosas com o primeiro colocado; e (iv) a contratação de obras apenas com um anteprojeto de engenharia, sem o projeto básico (pelo regime de contratação integrada).
Esse cenário de flexibilização temporária dos procedimentos licitatórios e das contratações públicas nesse momento de fragilidade, propiciado pela Medida Provisória nº 961/20, merece elogios e deverá ser impulsionado pelos valores da ética, da boa-fé e da honestidade. Espera-se, assim, que haja a cooperação entre os agentes públicos e privados no combate à pandemia, com resolutividade, eficiência, economicidade e agilidade, o que vai de encontro com a necessária preservação da função econômica e social das empresas.
A equipe do JASA possui profissionais com vasta experiência na gestão de contratos e na condução de licitações com a Administração Pública, à disposição para auxiliar os seus clientes em demandas decorrentes da situação de emergência pública hoje vivenciada.
Conforme se infere do artigo 1º, inciso I, da nova medida, autoriza-se a dispensa de licitação para contratações com valores significativamente majorados em comparação àqueles previstos no artigo 24, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), tanto para obras e serviços de engenharia, como para outros serviços e compras.
Em relação às obras e serviços de engenharia, os valores foram majorados de R$15.000,00 (quinze mil reais) para R$100.000,00 (cem mil reais). Em relação aos demais serviços e compras, houve a majoração do limite de R$8.000,00 (oito mil reais) para R$50.000,00 (cinquenta mil reais). Essa majoração, entretanto, só será admitida enquanto perdurar o estado de calamidade pública.
Percebe-se, portanto, um movimento não apenas para facilitar, mas também para agilizar as contratações que sejam essenciais à manutenção de serviços imprescindíveis, cujos procedimentos, nos moldes como determinados pela Lei de Licitações, podem não ser adequados ao momento extraordinário vivenciado.
A majoração do valor para a dispensa de licitação não poderá, todavia, vir a se transformar em uma espécie de subterfúgio para a realização de contratações inadequadas ou desvantajosas à Administração Pública, que deve se atentar aos princípios básicos que orientam a atuação administrativa. Portanto, ainda que não haja uma licitação formal, exige-se a observância de certos procedimentos internos de modo a demonstrar a regularidade da contratação.
O artigo 1º, inciso II, da medida, refere-se à previsão do pagamento antecipado nas licitações e nos contratos pela Administração Pública, desde que: (a) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou (b) propicie significativa economia de recursos.
Aqui chama-se atenção à alínea ‘a’, cuja hipótese de antecipação de pagamento poderá servir como mecanismo a salvaguardar a prestação de serviços e a própria execução dos contratos que estão em vigor, os quais estão sendo impactados pelo cenário extraordinário de calamidade pública, em seu todo superveniente e imprevisível.
O pagamento antecipado soa como alívio, o que, contudo, não poderá ser confundido com o reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro desses contratos, que também se mostra necessário no atual momento.
Como se sabe, essa é a realidade de um sem número de municípios brasileiros que tiveram suas atividades paralisadas, com fundamento na decisão proferida pelo ministro Marco Aurélio de Mello do Supremo Tribunal Federal, na data de 24.03.2020, que referendou a autonomia da municipalidade, assegurando que os chefes do Executivo possam baixar medidas de validade temporária sobre isolamento, quarentena e restrição de locomoção por portos, aeroportos e rodovias , o que, via de consequência, impactou a atividade empresarial de diversos agentes econômicos, que podem vir a necessitar da antecipação de pagamento, até mesmo para viabilizar o fluxo de caixa.
No que se refere à alínea ‘b’ do inciso II do artigo 1º da multicitada medida, trata-se de previsão interessante capaz de trazer relevantes economias ao Poder Público, porquanto auxilia-se na obtenção de preços vantajosos. Essas contratações, com possibilidade de pagamento antecipado, tornar-se-ão, ainda, muito mais atrativas para diversas empresas, sobretudo nesse momento de recessão econômica.
Para as hipóteses de pagamento antecipado, determinou-se que a Administração deverá: (i) prever a antecipação de pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta; e (ii) exigir a devolução integral do valor antecipado em caso de inexecução do objeto.
A referida Medida Provisória previu, ainda, medidas que podem ser exigidas pela Administração Pública Contratante para mitigar qualquer risco de inadimplemento em caso de antecipação de pagamento, como se observa do seu parágrafo 2º, enquanto recomendou-se, por cautela: (i) a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente; (ii) a prestação de garantia nas modalidades de que trata o artigo 56 da Lei nº 8.666/93, de até trinta por cento do valor do objeto; (iii) a emissão de título de crédito pelo contratado; (iv) o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração; e (v) a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.
Necessário observar, por outro lado, conforme previsão do parágrafo terceiro do artigo 1º, que é vedado o pagamento antecipado pela Administração na hipótese de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.
Por fim, pelo que se observa do inciso III do artigo 1º, percebe-se que a Medida Provisória viabilizou a utilização do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações.
A utilização do RDC trará, certamente, alguns benefícios, na medida em que tais contratações admitem, dentre diversos outros aspectos: (i) que a licitação se dê de forma eletrônica; (ii) a inversão de fases no julgamento das propostas; (iii) a negociação de condições mais vantajosas com o primeiro colocado; e (iv) a contratação de obras apenas com um anteprojeto de engenharia, sem o projeto básico (pelo regime de contratação integrada).
Esse cenário de flexibilização temporária dos procedimentos licitatórios e das contratações públicas nesse momento de fragilidade, propiciado pela Medida Provisória nº 961/20, merece elogios e deverá ser impulsionado pelos valores da ética, da boa-fé e da honestidade. Espera-se, assim, que haja a cooperação entre os agentes públicos e privados no combate à pandemia, com resolutividade, eficiência, economicidade e agilidade, o que vai de encontro com a necessária preservação da função econômica e social das empresas.
A equipe do JASA possui profissionais com vasta experiência na gestão de contratos e na condução de licitações com a Administração Pública, à disposição para auxiliar os seus clientes em demandas decorrentes da situação de emergência pública hoje vivenciada.
Maria de Lourdes Flecha de Lima Xavier Cançado
Bruno Barros de Oliveira Gondim
Hyana Paiva Pimentel
Bruno Barros de Oliveira Gondim
Hyana Paiva Pimentel
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Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.341, Distrito Federal – ADI 6341 MC/DF.
Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.341, Distrito Federal – ADI 6341 MC/DF.
